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聚焦知識產權損害賠償 首屆“三知論壇”第四單元及閉幕式全景展示
——裁量性賠償與懲罰性賠償的適用限制與適用方法
來源:省高院發布日期:2016-11-11瀏覽次數:字號:[ ]

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丁文聯(上海市高級人民法院法官):論壇進行到最后的環節,也許是今天的高潮環節,感謝主辦方把最后的主持任務交給我,也感謝應庭長對論壇的精心設計,我特別喜歡這次論壇的結構——主講、與談、討論、點評,特別像中文中的“起、承、轉、合”。第四單元的議題是“裁量性賠償與懲罰性賠償的適用限制與適用方法”。首先歡迎余暉法官主講發言。

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余暉(長沙市中級人民法院法官):大家好!今天我發言的主題是“知識產權裁量性賠償的適用與限制”,主要基于長沙中院《知識產權民事案件損害賠償額判定狀況》(2011——2015)。我今天已經利用各種機會把這個報告的主要內容講完了。這個報告客觀地反映了中國大多數內陸地區的知識產權案件狀況。我們做這個報告的初衷是為了證明并不是法院不愿意賠償,同時也是為了對法定賠償制度進行反思。我特別贊同一個觀點,定額賠償適用過當會滋生營利訴訟,最終將訴訟作為營利的手段。我有次參加了一個對外交流,當時微軟公司的全球法務總裁認為中國的賠償數額低,然后我就問他“在我們中國難道權利人不需要提供一份證據給法院,法院就能把錢賠給權利人嗎?”

我認為,裁量性賠償是破局的利器,可以根據當事人對訴訟的付出來確定賠償數額。我在2003年適用裁量性賠償判決了一個案件——日本鈴木商標侵權案件。在那起案件中,原告申請證據保全,法官去證據保全時,由于被告阻礙未能保全成功。在這種情況下,原告律師并沒有怨天尤人,而是找到行業協會,取得了行業協會的有關資料,并以此為依據提交了審計報告,得出行業平均利潤,進而對被告自?2000?年?3?月至?2002?年?10?月的摩托車產品利潤進行審計,并以?824?萬元利潤中的600?萬元作為涉案產品的利潤進行索賠。被告認可該審計報告的真實性、合法性,但認為其公司有多種產品,原告不能證明被訴侵權產品的利潤。?法院認為,依據司法解釋規定,有證據一方當事人持有證據無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立。(1)作為專業生產摩托車的企業,應當對其生產的摩托車的產銷情況有詳實的會計材料;(2)依據原告提出的證據保全申請,作出了證據保全裁定,裁定對被告涉及被控侵權產品有關的賬簿、原始憑證、報表、銷售發票、銷售合同、庫存商品進出庫單等相關材料?采取查封、扣押或提取等證據保全措施。在裁定執行過程中,被告阻礙法院執行公務,并拒絕提交上述證據。被告因此對該部分證據及證據能證明的事實負有舉證責任;(3)被告在法庭上否認原告以?600/824?的比例計算被告因產、銷被控侵權產品而獲利的利潤,但被告持有相關證據而不提交用以反駁原告的請求。本案中,被告不舉證反駁的行為,具有兩種法律后果:其一是認可原告對利潤的計算方式;其二,由于被告不舉證證明其開始生產被控侵權產品的時間,推定自取得生產該品牌產品的資格時,即?2001?年?12?月就開始生產被控侵權的摩托車。被告認為原告舉證不能的答辯主張不予采信。于是,法院計算賠償額如下:以被告在2001年12月到2002年10月被告生產適用涉案標識的摩托車的利潤計算。2001?年的利潤為307萬,除以12個月,再加上2002?年?1?至?10?月的利潤?128?萬,總和再乘以被控侵權產品比例?600/824?,最終算出賠償額?111.833?萬元。?這個案件是在2003年判決的,當時就突破了定額賠償,但當時并不知道這是酌定賠償。這個案子還有一點值得關注,原告及其代理人為訴訟作出很多貢獻,包括去行業協會調取證據,再做審計,故最終支持的調查費用就有9萬多。我覺得這個案件可以洗清我不肯高額賠償的“惡名”。

我要介紹的另一起案件是2007年的大眾潤滑油公司案件。這個案件有一個關鍵的事實,當時法院也是做了證據保全,并通過證據保全取得了所有材料。在保全過程中發現,在2005年3月26日到2006年3月16日期間,被告向廣州發貨價值就達到80多萬元,據此我們認為雖沒有關于被告生產經營成本的證據,但根據被告涉案產品的銷售額和銷售地區,被告因侵權所獲得的利潤明顯超過50萬。這也是一個在沒有通過精細計算的情況下,直接適用類似于定額賠償思路來解決的案件。

我們還有一個更精確的嘗試,簡單說一下這個案子的情況:原告提供了一個證據線索,被告在申報福建省著名商標,因此原告申請調取福建省商標局的相關資料。原告還申請對被告進行證據保全,被告均不提供相關的財務資料。原告認為,根據被告向工商行政管理機關報送的材料,確認其利潤從2002年到2004年高達3505萬元,雖然被告代理人認為2002年到2004年的3505萬元是被告企業整體的利潤,但被告沒有提供任何證據證明自己的主張;被告的會計憑證,完全可以計算出被控侵權商品的實際所得,但被告無正當理由拒不提供,故應依法推定被告2002年到2004年侵權所得為3505萬元。而且從原告起訴至現在,被告的侵權行為還在持續中,原告暫時要求三被告賠償1000萬元是合理的。被告則認為,向工商行政管理機關報送的材料系該公司整體經營利潤的體現,不能視為衛浴產品的利潤。對此,法院認為:在舉證及庭審過程中,原告一直要求以被告向工商行政管理機關報送的相關材料作為其賠償依據。根據司法解釋的規定,法院可以根據權利人選擇的計算方式計算賠償數額。根據現有證據,被告在其福建省著名商標申報材料中自述2002年度利潤為963萬元、2003年度利潤為1204.5萬元、2004年度利潤為1338萬元。以上三年利潤合計3505.5萬元。原告即以此為基礎確定賠償數額。被告的獲利并非完全因侵權行為而致,其中亦有相當部分的利潤因產品本身的價值而獲取,雖然被告拒不提交相關的利潤證據,但根據本案已查明的事實,推定被告的全部利潤系由侵權行為獲得顯然不妥。最后,法院以2004年2月8日作為本案所涉商標侵權及不正當競爭行為的起算點,理由如下:(1)被告成立于2003年12月27日,推定2003年度三被告沒有以使用被告企業名稱的形式實施侵權行為;(2)根據三被告提交的《合作生產協議》,三被告均承認興達公司等自2004年2月8日開始生產、銷售被訴侵權產品;(3)重慶市工商行政管理局高新技術產業開發區分局的(2005)第135號行政處罰決定書可以從產品已經上市銷售的角度印證此事。由于以2004年2月8日作為侵權行為之起算點,亦由于現有證據不足以證明三被告在2004年2月8日以前實施了侵權行為,故確定以被告興達公司2003年的利潤作為其正常合法經營所獲得的利潤的參考基數。根據被告的福建省著名商標申報材料記載,其2003年的利潤為1204.5萬元,2004年的利潤為1338萬元,在原告已提供上述利潤證據情況下,被告未舉證證明其利潤構成,以區分其因侵權獲利的情況,其不履行反駁舉證的義務的情形,符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條之規定,推定原告的主張部分成立,即認定被告在實施侵權行為后所獲得的利潤的增長部分為侵權所獲利益,其計算方法為:實施侵權行為期間所獲得的利潤-正常經營的利潤=因侵權所獲得的利潤。根據本案證據,能確認被告開始實施本案所涉及之侵權行為的時間為2004年2月,故認定2004年1月份被告的利潤情況與2003年的月利潤平均值持平,即2003年利潤1204.5萬÷12=100.375萬元。2004年2月至12月的月平均利潤(2004年的全年利潤1338萬-2004年1月份的利潤100.375萬)÷11=112.511364萬元,即侵權期間的月平均獲利為112.511364萬元/月。自2004年2月8日至原告起訴時的2005年11月16日止,共計21個月。則該21個月的侵權獲利依下列方式計算:總獲利-正常經常獲利=21×侵權期間的月平均獲利-21×2003年的月平均利潤=21×112.511364-21×100.375=254.864萬元。

此后,我們再也沒有遇到像上述案件的原告那樣仔細、努力提交證據的情況。其實我們很希望當事人把案件的證據提交給我們。另外,有的觀念認為,我們法院認定的侵權所獲得利潤并不是會計學上的利潤,會計學上的利潤是經過利潤核算、人工工資、稅務的調整。我覺得我們專門花了很多功夫在計算這個案件,但是為什么我們認為這不是一個精確賠償的案件,而只是酌定賠償的案件呢?因為酌定賠償是在證據規則下的一個賠償,如果被告沒有舉證,那么我們就推定其利潤是基于侵權行為而獲得。所以說,我們法院對高額賠償的態度是開放的,從來沒有說法院要壓低賠償數額。現在之所以說賠償額低,主要是因為很多案件的被告往往是一些小經銷商、個體工商戶,絕大部分侵權產品售價在100元以內,在這樣的情況下,法院無法做出高額賠償的判決。

我先講到這,謝謝大家!

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丁文聯(上海市高級人民法院法官):余暉庭長確實是高人,他通過對法院審理的案子的介紹,澄清了不肯高額賠償的“惡名”,還樹立了如何以科學的方法保護權利人的“美名”。我覺得他的思路對我們有合理的借鑒。下面是與談環節,與談人是中國傳媒大學劉文杰副教授和北京化工大學余俊副教授,首先讓有請劉文杰教授。

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劉文杰(中國傳媒大學副教授):首先非常感謝浙江法院的邀請,很高興能參加這樣的研討會。我今天要講的問題是:全部賠償原則下的因果關系問題。我們知道民法上損害賠償的基本原則是填平原則,是全部賠償原則。這個原則的基本精神是因為加害人行為造成的損失應當全部由加害人賠償,不是加害人行為引起的損失,不能由加害人進行賠償。這一點體現在《侵權責任法》中,也體現在《合同法》中。回到知識產權法上,我們所面臨的問題是,侵權人到底要在多大范圍內對權利人的損失承擔賠償責任。

先看商標領域,《商標法》第六十三條規定:侵犯商標專用權的賠償數額,按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該商標許可使用費的倍數合理確定。在全部賠償下,賠償的依據是因侵權而遭受的實際損失或者因侵權而獲得的利益。上述規定并沒有提到過錯,而主要是以所獲利潤和所受損失來計算,那么現在的關鍵就是,如何去計算所獲利潤和所受損失。從最高人民法院司法解釋字面上的意思可以得出以下公式:所獲利益=侵權商品的銷售量×該商品單位利潤;所受損失=侵權所造成的商品銷售減少量×注冊商標商品的單位利潤。但是在實際生活中,一件商品所獲得的單位利潤并不必然全部都是由商標所帶來的,可能由于行為人在其他領域的努力而得。可惜我們從司法解釋的字面意思上來解釋是該商品的所有利潤,都應當歸為商標的貢獻。再看看專利領域,《專利法》第65條的規定與《商標法》是類似的,在有關侵權專利權的司法解釋規定,也可以得出這樣的公式:所獲利益=侵權商品的銷售量×合理單位利潤;所受損失=侵權所造成的商品銷售減少量×合理單位利潤。這個合理利潤從字面上理解,也是指全部的利潤。但是事實上,所謂的合理利潤是針對營業利潤或者銷售利潤,而不是侵權產品在單位利潤上的貢獻。因此,我們在實務當中面臨的問題是,侵權發生后,到底是把侵權人獲得的全部利潤都歸為侵權利潤,還是只將侵權人所獲得的部分利潤作為侵權利潤加以計算。

舉例說明,在卡斯特案中,一、二審法院都是按照最高人民法院的司法解釋的規定進行操作,利潤并沒有扣除其他的貢獻因素。但是,后來最高人民法院再審時推翻了一、二審的判決,要求侵權行為與最后獲利有直接的因果關系。因此,我們面臨兩種選擇,第一種選擇是對司法解釋進行限縮性解釋,把侵權利潤全部理解為侵權商標貢獻的利潤,而不是侵權的全部利潤。另外一個案件是新百倫案。一審法院計算得出的獲利有2個多億元,但可能覺得太高,中間砍了一半,最終判了一半。實際上思路其實就是傾向于認為侵權所獲得的利潤全部是由商標貢獻的。這從我們生活常識來說可能是站不住腳的。

因此,我提出的問題就是因果關系問題,即所獲得利益是否能夠跟侵權商品的銷售量與合理利潤的乘積劃上等號,這也是在法律和司法解釋以及司法判決中體現的一個問題。我們也可以看到,《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋法釋(〔2009〕21號)》第十六條提供了第二種侵犯專利權損失的計算方法,有些學者將其稱為技術分攤原則,或者技術貢獻原則,就是不能把侵權人所獲得的全部利益都直接推定為因侵權所帶來的利益,而必須根據實現總體利潤中的作用來合理確定。我認為,按照實際貢獻來確定賠償范圍才是合理的確定原則。

我這里有一個美國的判決,在這個判決中2011年美國聯邦法院將所謂全部市場價值原則作為判詞,意思就是不能直接推定侵權專利貢獻了這個產品的全部市場價值從而使得獲利之后全部按照全部利潤來計算賠償范圍。我用一句話來結束我的報告,一般來說不能直接推斷侵權全部所得都是由于侵權商標所貢獻的,可能還有其他的因素。

我的發言到此結束,非常感謝各位。

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丁文聯(上海市高級人民法院法官):謝謝劉文杰教授的精彩發言,下面有請余俊教授。

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余俊(北京化工大學副教授):各位尊敬的法官、老師、同仁大家下午好。感謝主辦方的邀請和承辦方的接待,我準備的PPT非常多,但是我們的時間非常有限,因為我會適當地對我的內容進行“裁量”。我演講的內容有三部分,第一部分對侵害知識產權損害賠償計算體系的演變的介紹,第二部分是裁量性賠償與懲罰賠償在損害賠償計算體系中的定位與適用障礙;第三部分是談談我個人對裁量性賠償與懲罰性賠償的功能發揮與損害賠償計算體系的調整的看法。我主要是在高校工作,主要從事理論研究,所以我演講的風格可能跟之前講的各位法官可能不太一樣,我主要從理論的角度談一些個人的意見。

我講第一部分的主要目的是發現現在三部知識產權法律通過修改,最后的結果差不多趨同。比如損害賠償的計算方法,不論從類型還是順序基本上都是趨同的,定為四種計算方法。因此,無論是裁量性賠償還是懲罰性賠償要適用、要正常的發揮它的功能,必須要有一個前提,即以實際損失或者侵權利益作為基礎性的方法來計算損害賠償額。但是我們也非常清楚,目前我們法院在計算損害賠償額時基本上不會以實際損失或者侵權所得的賠償總額作為計算方法,因此會限制裁量性賠償與懲罰性賠償適用的空間。怎么解決這個問題呢,我談談個人的思考。我覺得要解決這個問題,不僅僅要從規則和技巧方面著手,還要從理念到制度,從事實到法律,從宏觀到微觀進行比較大的調整。

我們剛才說了裁量性賠償與懲罰性賠償如果要真正的履行它的功能,必須是在計算損害賠償的時候真正回歸到以實際損失或者侵權所獲的利潤作為基礎性的計算方法,也就是說通過一定的司法規則的利用把計算方法引導到這兩種方法上來。而就實際損失與侵權的所得利益而言,其實更重要的就是實際損失。因為我們研究的是損害賠償的計算方法,所以首先要知道損害的計算。作為知識產權而言,損害的計算最根本的就是知道權利它本身的價值。因此,關鍵的問題在于如何合理的計算權利的價值。那么,如何把計算方法引導至“實際損失和侵權所得利益”上來,如何把計算方法引導至“實際損失”上來,怎么樣來進行改革,我把方案歸納為兩個關健詞+兩組關系+兩條路徑。

兩個關鍵詞是司法和知識產權。似乎大家認為司法的功能是保護知識產權,但是我并不這么認為。保護是針對一個還沒有發生的事情,是要防范于未然。而到法院階段時,事情是已經是發生了的,所以我理解的司法是救濟。救濟的主要途徑是有自己的定價機制。上午第一單元談的是知識產權價值與損害賠償的關系,那么司法定價和市場定價是什么關系,這二者并不矛盾。司法是一種經濟活動,也就是一種市場行為,到法院這個階段,正常的知識產權交易已經沒有辦法進行下去,是一種非常態的權利交易,因此法官通過一定的規則運用進行司法定價。司法定價比市場定價更為重要,市場定價的交易行為主要是合同行為,合同的最大特征就是相對性也就是不公開性,所以市場定價外人是不知道的,就算知道,信息也不一定是真的;而只有司法才是公開的定價行為,它是一個國家的定價行為,所釋放出來的定價信號是昭告天下的,是公開的,所以司法定價非常重要,遠比市場定價重要。司法給權利人定價的信號必須真實,否則會影響法治或政治改革的進程。我們怎么來理解知識產權?知識產權的對象是具有創造性、獨特性,但是權利的獨特性不能理解為權利的無形性。就因為知識產權具有獨特性,圍繞知識產權所形成的市場交易是個性化的。就像王磊法官發言中講到的,要考慮主體和規模等市場要素。市場具有個別性,知識產權的價格也是獨立的,就是說知識產權的價值不以同類產品或者說同行業產品的平均的利潤作為參考,所有的權利價格都是不確定的,我認為司法定價具有相對封閉性,不能借鑒,也不能參考,如果參考就會出現問題。

兩組關系是指司法與創新的關系以及事實與法律的關系。司法與創新的關系時:以定價的量來凸顯創新的質,所以司法定價特別重要,如果司法定價出現偏差,相關的產業政策也會出現偏差,所以司法定價一定要非常真實的體現創新的質。而關于事實與法律的問題,由于很多問題不是法律問題,是司法事實問題。實踐中法律規則的查明的不足不能替代事實的本身,查明事實非常重要。

我提出的兩條路徑是證據規則、私法自治。證據規則,即要建構真正契合知識產權特點的證據規則。私法自治,即知識產權是私權,即便到法院了,當事人自主議價優先于司法定價。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第28條就鼓勵當事人自主議價,這是值得提倡和鼓勵的。

這是我提出的看法,謝謝大家!

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丁文聯(上海市高級人民法院法官):謝謝余俊教授的發言,談了知識產權司法定價的很多問題,我很多啟發。這個單元的“起”、“承”都已經完成,現在進行“轉”,進入討論環節。

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應向健(浙江省高級人民法院法官):劉教授剛剛提到卡斯特的案件,我們也是爭議很大。當初對“卡斯特”商標的權利基礎的合法性是有爭議的,但是司法最后確定這個商標是有效的商標。當這個商標是有效商標的時候,很多問題就擺在我們眼前。到后期“卡斯特”的市場占有率非常之高,而法國卡斯特到后面也是大量進入中國的市場,這個時候我們又回到原點的問題。這個案子的考量因素非常復雜,尤其是商標的功能是區分商品的來源,并承載著特定的商譽,相對于其他知識產權而言,其貢獻率更為明顯。我們當然尊重最高院的司法權威和裁判。

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焦彥(北京市高級人民法院法官):這個環節主要討論的是裁量性賠償和酌定賠償。我國的賠償方法確實很多,但是為什么還有這么多問題存在?通過今天一天的會議,大家可能有這么一個共識,這些問題不是由賠償方法引起的,事實上是由于證據的問題。相信大家都有共識,懲罰性賠償是針對故意侵權,我知道主流的觀點認為知識產權侵權責任的承擔要以過錯為前提,因為它是民事侵權的理論為基礎,無論是商標還是專利,由于已經通過公示告知,就算被訴侵權人不知道該信息而侵權,也是推定有過失。如果是故意侵權,或者重復侵權,可以適用懲罰性賠償。但是,我個人比較反對裁量性賠償,大量的裁量性賠償的依據完全可以依據原告的損失或者被告獲利、合理的許可費進行計算。正是由于有這么多賠償方法,導致實踐中運用起來不是太精確。

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鄧宏光(西南政法大學知識產權學院教授):我們一直談到的知識產權損害賠償,其是,侵權損害賠償并不以同質救濟為第一要務。我們看《侵權責任法》第一條,界定《侵權責任法》的三個宗旨:一是保護權利人的權利,二是預防侵權行為,第三是制裁侵權行為,不能讓侵權人因此而獲利。我們要考慮,知識產權損害賠償的目的、導向到底是什么?如果僅僅純粹進行同質救濟,有可能會讓社會里面的侵權者比我們守法者獲得更多的收益,這顯然與我們要保護知識產權,加大知識產權保護力度以及引導和諧有序的社會環境相違背。實踐中,在KTV案件中,一個KTV里面至少有十萬首以上歌曲。現在一般都是音集協集體管理,主張賠償。我曾經讓我的學生做過調研,一首歌曲賠償最低的也要200元,也有500元或者1000元的,如果按照10萬首來計算的話,那賠償數額是不得了。因此,如果按照純粹的、傳統的填平原則,顯然是解決不了問題的。在知識產權賠償領域可能存在所謂的填平原則,這是值得考量的問題,但可能還有其他的因素,我們要從訴訟效果的角度來進行調整。

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宋健(江蘇省高級人民法院法官):特別想回應一下劉老師提到的關于司法解釋的計算公式。我在審案子的時候當事人就是用這個計算公式的。我想提示大家,這個計算公式在什么時候,在什么情況下可以運用?如果當事人主張使用這個計算公式的時候,我們是不是可以去適用?實際上法院在很多情況下還是會考慮很多因素,包括商標的貢獻等。還有很多情況,工業產品會有商標、產品的型號等等很多商標標識組合使用,那么其中的一個商標對于它的貢獻有多大?所以我覺得劉老師研究對我有特別多的啟發。

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劉文杰(中國傳媒大學副教授):美國也在探討的整體利潤還是部分利潤的問題。在今年7月份的南京會議上,最高院提出了最新的“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調”的政策,我認為其中的“比例協調”原則就是要考慮商標的貢獻率問題。

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丁文聯(上海市高級人民法院法官):謝謝各位的發言為我們這個環節做出的貢獻。接下來的點評環節就交給知產寶高級IP專家鐘鳴,大家歡迎!??

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鐘鳴(知產寶高級IP專家):我想說的是個人的感想,宋健法官的一直倡導精細化審判的思路,從我今天在裁量性賠償和懲罰性賠償這個環節里面可以看出來。不管是法院也好是學者也好,都在努力作出自己的貢獻。剛才劉教授也談到了因果關系,確實是在最近的這兩年被很多法院重視。余暉庭長介紹的兩個案例,都是之前沒有發生侵權時,以被控侵權人獲益與發生獲得侵權之后的利益之間的差異來作為因為侵權行為導致的利潤的分家,這也體現了因果關系的方式。我覺得這個因果關系,應該說是在最近得到更多的重視。新百倫案一審判決之后,我轉發了朋友圈,在評論中重復了三次因果關系。

除了因果關系之外,對于知識產權不同的權利類型,其價值也應當做一個不同的細分。例如對于商標來說,假冒商標但并不是偽劣的商品,還是有一定的市場價值。對于著作權、專利權的來說,刨除權利保護的對象之外,它只是零部件。這樣的話對與商標的保護有一定區別。

關于司法定價和市場定價考慮的因素,我覺得特別強調的一點是現有的賠償是以損害為基礎設立的規則,而知識產權的這種權利的保護對象不是一個主體,所以說它的規則要重新考量。我個人是比較贊同的,而且我個人最近在學習經濟學的理論,發現經濟學其實有一個已經幾乎成熟的概念——公共物品,對公共物品的定價的研究也是各種各樣的。稍微介紹一下,我們的公共物品是整個社會共同享有的物品。這種物品在消費上沒有排他性,也沒有競爭性。所謂沒有排他性是說這個東西一旦生產出來,任何人不能排除別人去消費的。所謂競爭性就是說它一旦提供出來,增加一個人的消費不會減少其他人的損失,不會對其他人損失造成損害。這其實就是通常說的知識產權的對象,知識產權的對象是比較抽象的,它一旦被人提供出來,任何人都可以獲得,不可能排除他人的隨意性使用。在這種情況下,我享用的知識產權的特點和其他人享用的知識產權的特點都是同一個。基于這種公用物品,它的定價方式不能按照我賣掉一個就能拿到收入拿到錢的方式來計算。它的計算在損害和定價中的計算是完全不一樣的。其實我完全同意應該去研究一下在經濟學領域對它如何去定價,再然后引導法官去思考如何定價。余教授也說到了關于司法定價和市場定價的關系,對于知識產權,國家用強制力來保證,一開始很難出現市場的定價方式。通過司法定價引導當事人回到談判桌上通過談判形成市場定價,這可能是我們法院需要做的事情。

除這些之外我還有一個想法,對于精細化審判我是完全贊同的。但是中國目前的知識產權案件量非常大,現在北京法院每個人手頭未結案的數量有70-80件,面臨年底案結會有更大的壓力。我們發現在歐美,他們真正能進入訴訟,能夠開庭,能夠最后做出判決的案子,其實量非常少的。所以說他們才有這樣的精力,去做精細化審判。因此,我們在做精細化審判模式的時候,是不是可以也可以選擇審判分流的方式,例如對那些商業維權的案件,才使用這種模式,與那些對于打擊源頭的維權行為,還是要進一步區分。

以上是我總體的感想,我的發言到此,謝謝大家!

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丁文聯(上海市高級人民法院法官):謝謝鐘博士,結合自身的經歷做了這么精彩的點評。謝謝這個環節的主講人、與談人、討論者、點評者。我想利用幾分鐘時間談一下我的看法。

首先,對于懲罰性賠償,我常在想,假設侵權賠償應當是100萬元,但被發現的概率是50%,被起訴、被處理到最后被依法處理的概率就更少。如果一個投資者要投資生產侵權產品,他計算收益可能會遠遠大于損失時,就會從事侵權行為。因此,這可能是我們考慮適用懲罰性賠償的合理依據。

第二個問題是關于今天大家都談到經濟學的問題。我們將在12月份跟美國大學合作開展這方面的培訓。因為我覺得我們可能我們都處于法學的圈子,我們熟悉的是法律問題,而不熟悉市場問題。誰熟悉經濟市場問題,就是經濟學家,他們就是這個問題的技術專家。我了解到美國的法學院超過一半是有經濟學的背景,有差不多三分之一是專業從事經濟學。我們今天來談論這個問題可能還不知道經濟學的重要性,10年之后我們再回想今天,我覺得會發現經濟分析的重要性。我再舉一個簡單的例子,關于法官的員額考核案件的指標,有的法院一個知識產權案件算一個案件,一個反壟斷案件算一個案件。我認為這肯定是相當不合理的。我們認為知識產權案件權重要高一些,我們希望按照審理的天數,開庭的次數,還有判決書的長度,判決書的字數這些指標算出知識產權案件的權重,并通過經濟手段和數據印證這個結論。

??? 最后,我想分享一個信息,剛剛大家都提到通過大數據分析解決賠償損害問題,目前,最高法院的信息中心想要在各個條線上開發審判輔助軟件,幫助法官解決一些問題,最終課題定下來要委托我們開發這個軟件。我們想第一步可以整理專利、商標、版權的賠償數額,例如每個專利都有專利號,通過檢索專利號,可以查到全國法院審理過這個專利的案件的賠償數額。商標也可以通過這個來檢索分析。我們也希望與應庭長還有知產力、知產寶在這個問題進一步合作開展研究和探討,謝謝大家!

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閉幕式

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張璇(知產力、知產寶創始人,高級IP專家):各位領導,各位專家,大家下午好!知產寶現在的一項工作是在做判例的分析和探討,即如何有效地去發現每個判決中對于法官、對于律師、對于行業有影響的東西,我們會以最有效的方式發掘出來。在周翔審判長做會議總結之前,我代表主辦方對參與我們活動的專家和學者表示感謝。今天一天的專業演講非常的精彩,當然也特別以感謝承辦本次論壇,為論壇提供周到服務的嘉興市中院的徐庭長以及各位法官,你們的付出是首屆“三知論壇”成功舉辦的堅實基礎。作為一個發展中的大國,我們談知識產權保護問題,的確非常困難,因為我們需要考慮很多因素,比如說我們需要遵守入世承諾。我在過去一年中,走訪了100多家企業,發現中國的企業很困難,基本上傳統的制造商已經凋零的很厲害。我們舉辦這次論壇,由知產力收集相關知識產權的信息,知產寶對數據進行分析,再由浙江省高級人民法院知識產權庭對相關信息作出相關的判斷,應該說是一個有益的嘗試。今天我們遴選的專家,都是經過鐘鳴博士精心的安排,他們都是在近期發表過這個主題的文章,說明他們對這個問題是關注的,雖然今天到場的專家比較年輕,但是在這個話題上是有發言權的。我也特別邀請到場的學者專家成為“三知論壇”的核心成員,繼續為知識產權保護提供更加有價值的見地和解決方案。下面有請周翔審判長做最后總結。

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周翔(最高人民法院法官):經過一天四個專題的談論,我個人感覺首屆 “三知論壇”是非常成功的。首先,在組織形式上,“三知論壇”是由浙江高院的知之匯、知產力、知產寶聚集一起,并且是通過AA制的原則創造的平臺。知產力、知產寶推薦的專家學者都是非常有建樹的,我想這也再次證實了知產寶大數據整體分析的優勢,確實非常有特色。我覺得本次論壇選題非常好,經過今天的研討進一步印證了選題的意義。本次論壇的流程設計也非常好,就像丁文聯法官所總結的那樣——“起承轉合”,發言、與談、討論、總結。我們希望“三知論壇”能從南湖走向全國。到場的各位嘉賓、法官、學者對于最高法院提出很高的期望,最高法院實際能做的還是比較有限。我覺得“三知論壇”是否可以形成一個紀要,把大家的共識固定下來。 最后,非常感謝浙江高院、知產力、知產寶,尤其感謝嘉興中院,今天會議從方方面面來說籌備的很好,我表示真心的謝意。最后我希望 “三知論壇”一年比一年好,我們明年再見。

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?張璇(知產力、知產寶創始人,高級IP專家):一天的會議很辛苦,感謝大家的堅守,今天的會議到此結束,謝謝大家!

首屆“三知論壇”參會法官、專家、學者合影



附注:聚焦知識產權損害賠償

首屆“三知論壇”紀要將于下周五前推送,敬請關注!


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(來源:浙江省高級人民法院知識產權審判庭)

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