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第三屆“三知論壇”專題三全景展示
來源:省高院發布日期:2018-10-08瀏覽次數:字號:[ ]

專題三:第三方電子存證熱點問題

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黃從珍(福建省高級人民法院知識產權審判庭副庭長)

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大家好,我們開始本次論壇的第三個專題,本專題有兩位主講人,首先有請第一位主講人——杭州互聯網法院常務副院長王江橋,有請。

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王江橋(杭州互聯網法院常務副院長)

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大家下午好,非常榮幸參加今天的會議。今天談不上是介紹研究成果,只是就杭州互聯網法院關于第三方電子存證做法的總結和相關情況,與大家進行交流。

杭州互聯網法院在2017年8月成立,受案范圍有六大類,其中就包括涉網著作權糾紛。涉網著作權糾紛的權利主體,侵權事實,證據等都是以信息的方式存在,這使得杭州互聯網法院在成立以后審理涉網著作權糾紛案件時必須面對如何認定電子數據的問題。經統計,涉網著作權糾紛在杭州互聯網法院受理案件中達40%,其中不足21%的案件的證據是經過傳統公證,79%的案件都是通過第三方存證的方式固定證據。這些第三方存證機構的代表有:可信時間戳認證、e簽寶、保全網、安存和存證云等。

關于第三方存證的基本形態有三大類。第一類,前端存證應用+后端權威機構背書。存證公司開發出存證應用,然后與公證處、鑒定中心等合作,一旦進入司法程序,則由公證處、鑒定中心等出具公證書、鑒定報告。第二類,前端存證應用+第三方存證機構自行驗證。脫離了公證處等傳統機構,完全依靠自身產品的技術原理等對取證的真實性進行驗證,也體現低成本高效率的存證效果,需要司法實踐逐步的認可和接受。第三類,去中心化算法存證形態。通過區塊鏈算法本身的技術特性(信息去中心化分布式存儲,偽造在技術上幾乎不可能實現),達到存證信息具備法律效力的結果。

第三方存證是新事物,主要特點是主體中立、技術專業、取證便利、高效價低。因為這些特點,杭州互聯網法院司法實踐中面臨著很多問題:(1)技術原理強,電子數據的真實性審查判斷難,相關法律法規對第三方電子存證平臺的資質認定和技術標準未作出具體規定;(2)平臺采用的技術可靠性易受到質疑,缺乏統一行業標準,實踐中當事人往往對電子證據來源不認可;(3)司法審查認定不統一,類案存在不同判決。一般法院對于哈希值等電子存證技術原理未作完全了解,裁判中亦未說明理由和判斷步驟,故缺乏明確引領示范作用。

面臨這些問題時,杭州互聯網法院的主要做法是:一、建立典型案例個案認定方法。從技術的原理分析、數據生成方式的可靠性、電子證據形成過程真實性的認定、電子證據完整性的認定、電子證據與其他證據的相互印證度五個方面進行個案審查,然后形成杭州互聯網法院對第三方存證公司做出的電子證據的效力評判標準。二、搭建專業標準的電子數據平臺,通過電子方式來解決電子證據的傳輸問題,這也是全國首個。我們開放的主體分別有:公證鑒定機構、勘驗部門、國家相關部門、第三方存證機構。對于第三方存證機構,經過相應的資質審查,在這個平臺上會為其開放一個端口,在其接受委托后,可將形成的電子數據全部做成數值存到平臺上。此后提交證據時只需要提交存證編號,無需再提交任何電子數據,系統會根據編號自動調取已經存儲的電子證據。同時,這個平臺還和國家機關、公證處對接,能將其電子數據直接對接到平臺上作為證據。三、形成一套完整的電子證據司法審查標準。(1)確立了三項審查原則:技術中立原則、技術說明原則和個案審查原則。(2)明確效力認定標準。針對不同來源的電子數據確立相應的效力認定標準,比如公文電子數據、第三方存證機構提供的數據和當事人提供的數據,效力是依次遞減的。(3)合理分配舉證責任。提供電子數據的一方當事人負有對該證據來源、形成、存儲過程符合證據形式進行證明的責任。否定該電子數據效力的對方當事人對證明電子數據無法證明待證事實負有舉證責任。舉證責任的分配可結合當事人的舉證能力、電子數據取得難度、成本、便利性等因素綜合考慮。(4)明確效力認定標準。確定電子數據保全、申請調取、調查令、司法鑒定、專家證人的適用條件及認定標準。

最后,希望能從行業標準、技術規范、技術手段和法律制度方面來解決司法中第三方存證面臨的痛點。謝謝大家。

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黃從珍(福建省高級人民法院知識產權審判庭副庭長)

感謝王院長的精彩發言,下面有請阿里文化娛樂集團法務中心法務專家張丹丹。

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張丹丹(阿里文化娛樂集團法務中心法務專家)

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首先謝謝王院長,王院長的一些觀點和建議說出了我們很多企業的心聲,那接下來我就從企業的角度談一些簡單的看法。

第三方電子存證問題是企業近些年來很關注的問題,因為這種新興的存證工具使用非常便捷,成本又很低,企業都很希望能使用這樣的存證工具。

但是在實踐中,第三方存證工具存在很多問題,也受到很多質疑,一方面是對證據真實性的質疑,一方面是對存證主體資格的質疑。今天來參加這個論壇,特別欣喜地看到很多法官對電子存證是處于接受的過程,對其背后的技術也是非常了解,這讓我對于電子存證抱有更大的希望,覺得電子存證的廣泛應用是大勢所趨。

互聯網的發展和技術的革新使信息劇增、人與人之間交互增多,隨之而來的是糾紛的增多,對電子證據保全的需求就由此而生。第三方電子存證補充了公證在時間、地域、成本上的限制。比如剛剛過去的世界杯,我們阿里文娛拿到了獨家的網絡直播權,但是世界杯賽事都是夜間播出的,那在夜間對侵權進行檢測和對電子證據的保全,公證機構是不能給予支持的。

從企業的角度,我將電子存證的應用場景簡單歸為了六類。一、版權證明和權利在先證明。比如作者在我們平臺發表作品時,我們會留下電子存證,確定其著作權;二、電子協議及簽訂流程的證據保存;三、線上規則的更新固定;四、營銷活動的規則固定;五、通知刪除義務的履行;六、對于競品和一般侵權行為的留存。在這些應用場景里,大部分是確權類的證據保全,目的不是打擊,而是想還原糾紛發生時的真相,減少糾紛的產生。

雖然哈希值、時間戳、區塊鏈等技術逐漸被認知,采信第三方電子存留證據的判決陸續出現,但因存證工具種類多、使用的技術不同等原因,其真實性一直受到質疑。沒有行業協會,沒有統一的重置標準和操作流程,立法司法上沒有使用說明,沒有標準企業,這些都讓我們需求方在使用第三方電子存證的時候陷入迷茫和遲疑。第三方電子存證是方便企業、普惠大眾的事業,多方應該合力配合,從以下幾個方面解決當前面臨的種種問題:存證方是否可以在存證時引入其他的信息來源以加大其可信度;盡快確立司法、行業標準;司法審查機制和事后處罰機制配合得更加順暢;完善技術、普及大眾對技術的認知等。這些方面的共同努力一定會使第三方電子存證盡快獲得普遍認可。

盡管第三方電子存證存在以上所說的種種問題,我依然堅信電子存證的前途是光明的。電子存證和公證一樣,不能完全還原事實,只能無限接近事實。我相信技術的能力,相信法律的智慧,更相信技術和法律的結合會創造更好的司法環境。謝謝大家。

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黃從珍(福建省高級人民法院知識產權審判庭副庭長)

感謝兩位的精彩演講,下面進入與談環節。首先有請第一位與談人——上海市高級人民法院知識產權審判庭法官徐卓斌。有請。

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徐卓斌(上海市高級人民法院知識產權審判庭法官)

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各位同仁下午好!剛才幾位專家、法官講解了電子證據方面的前沿問題,很受教益。特別是杭州互聯網法院的實踐,令人耳目一新,這在世界范圍內看都不落后。我也注意到《美國聯邦證據規則》在2017年12月初專門針對電子證據進行了修改,引入了第三方電子證據的規定,叫做“合格的人的認證”,將經過認證的電子證據的效力和政府的公文、新聞報道的證據效力列為同一個層次,稱為可以“自我證實的證據”。從真實性的角度來講,這類證據不需要其他外在的證據來進行佐證,但是關聯性、證明力還是要結合在案的其他證據來認定。從目前的資料來看,美國所使用的技術和杭州互聯網法院使用的技術是非常接近的,最關注都是哈希值的校驗問題。技術方面的問題我不太了解,但美國能從立法的角度來進行確認,可見哈希值校驗技術是比較成熟可靠的,美國是進入了立法,中國則是司法實踐先行。

從上海的知產審判實踐看,采用比較多的是可信時間戳,特別是在網絡著作權案件中運用很廣泛,當然也不限于知產案件,在其他民商事案件中時間戳的使用其實也很普遍。其實,第三方存證不單單知識產權案件可以用,民事案件也可以,刑事案件也可以;不僅僅訴訟中用,在行政監管中也在推廣使用,比如網絡借貸行業的電子合同第三方事先存證,用于將來可能出現的訴訟糾紛。所要解決的問題是一致的,就是事實曾經發生的客觀性,也就是訴訟中證據的真實性。先解決真實性問題,再來判斷合法性、關聯性。關于第三方電子存證,我有幾點個人學習體會,在這里和大家進行分享,請批評指正。

一、證據的基本認證規則沒有根本的變化,只是證據的形式和載體的變化。證據類型里,最基本的類型還是書證、物證和證言。在實踐中,電子證據雖然在很多情況下被視為一種獨立的證據類型,但我認為這在邏輯基礎上是不太足的,電子證據作為一種獨立證據類型必要性并不大,它仍然可被歸入書證或物證的范疇,因為它仍是以其內容或電子痕跡來證明事實。基于此,我認為對于電子證據不會出現特殊的證據規則。

二、證據的形式和整個社會平均的技術運用水平有密切聯系。證據是在日常生活中產生的,糾紛發生后要還原事情發生時的情況就需要證據。電子證據可通過技術手段還原出糾紛發生時的具體情況,有時候比一般的書證、物證或證人更可靠,比如在沒有視頻監控的時候,需要證人證言,現在視頻監控比較容易獲得,直接使用電子證據更直觀、可靠,視頻監控技術就降低了證人證言的作用。從技術角度看,第三方存證機構所使用的取證存證技術是否足夠穩定可靠,是否達到了一種從常識角度看就可以對真實性做出判斷的程度。比如筆跡鑒定,中國的筆跡鑒定技術在國際上看都是比較先進的,在案件中鑒定機構作出的筆跡鑒定,法院就相對敢于采信。那么,目前的取證存證技術,技術穩定性、可靠性是否達到了這種程度?特別是近兩年利用比特幣、區塊鏈搞詐騙、非法集資犯罪,讓我們對這些技術的成熟度、可靠性都產生懷疑。法院、法官一般來說缺乏從技術上鑒別真偽的能力,只能依靠在案的證據進行綜合判斷。當然,我相信技術問題會隨著技術本身的進步迎刃而解。電子證據不是新問題,第三方存儲也是由于技術進步、信息可以存在云服務器上,才有這樣的商業模式,在1960年代計算機剛剛開始普及的時候,歐美國家也擔心電子證據的可靠性問題,出臺好多規定,事實證明這是多余的,有些問題隨著技術進步本身就消失了,電子證據只是形式問題,沒有動搖證據制度體系的根本,等整個社會的技術應用水平達到一定的程度,自然會去適應電子證據,因為社會的常識基礎比較高了,而常識不需要證明。

三、第三方存證,歸根結底要解決舉證成本問題。當然舉證成本是訴訟制度要考慮的一個很重要的問題,有很多案件,可能就由于舉證成本高,原告就放棄了,這會間接導致侵權行為有恃無恐,侵權行為多了,不利于經濟秩序和產權保護。現在,技術進步已經到了一定程度,比如時間戳、哈希值校驗,技術上看比較成熟穩定,那么讓它進入合法證據領域,降低舉證成本,其實是降低了社會成本,有利于社會,無可厚非、水到渠成。

四、從目前的實踐來看,對時間戳、區塊鏈、哈希值的社會認知度還沒有到非常高的地步。司法實踐中看對第三方存證意見不一,既有采納的,也有簡單否定的,規則遠未建立。法官在實踐運用中,和有民訴法背書的證明力較強的公證相比,對第三方電子存證機構存證的證明力還是會產生一定的懷疑。總的來說,第三方存證機構可以通過技術的進步、商業模式的改善,使得自身更加完善和更便于理解。

五、存證作為一種形式,沒什么本質問題,但其本身并不意味著客觀真實。審核其真實性,一是要充分挖掘當事人的舉證能力,通過雙方的證據對抗來考驗證據效力,二是要走市場路線,倒逼從事存證業務的企業通過技術創新、商業模式創新來開發出穩定可靠的存證業務產品。在案件審理過程當中,法官應注重當事人之間在證據上的對抗變化和盡早引入專家輔助人。通過閱卷發現案件比較復雜,用一般理解很難抓住技術問題的實質時,就需要當事人聘請專家輔助人。專家輔助人的發言相當于當事人的陳述,通過這種專家對抗可以解決大部分的技術問題。大部分國家的訴訟程序中并沒有鑒定,通過專家輔助人可以解決大部分問題。我的做法是一旦涉及比較難的而技術問題,讓當事人自己帶專家輔助人出庭。對于第三方存證,必要時可以要求派出技術人人員,以當事人專家輔助人的身份出席庭審,就存證技術問題作出說明。要靈活運用舉證責任的分配和轉移技術,可以加大專家輔助人的參與力度,引導專家輔助人和當事人達成技術共識,通過多回合的證據攻防,問題基本可以解決,再不能解決問題的,才可以通過技術鑒定程序予以解決。

這是我的一些心得體會,請大家指正,謝謝大家!

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周躍(中國政法大學知識產權學院博士)

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接下來我就純粹基于技術的角度,來介紹區塊鏈及區塊鏈存證。

哈希算法是一種數學算法,為什么能夠成為美國密碼學的基石?因為能得到唯一不可逆的密碼,而且數據庫特別大,計算成本特別高,邏輯上出現同一組哈希密碼的概率極低。可以推導出通過數學的手法破譯一串哈希密碼并得到原始的電子文件非常難。且一個電子文件通過不同的哈希算法得到的哈希值不同。但是只要是算法就有被篡改和改變的可能。現在的哈希算法都是開源算法,只要發布方修改端口,所有的存證都可能出現混亂,這是存證單位需要注意的一個問題,最好能有自己的密碼設計能力。總結一下,哈希算法是一種數學算法,在引入到計算機過程中可以理解為超級加密,一個電子文件通過哈希算法的加密可以得到一個唯一不可逆的哈希代碼,而哈希數據庫是2的512次方,從數學上來看,不同的電子文件進行哈希運算得到一串相同的哈希代碼概率極低(2的512次方分之一)。

哈希算法是比特幣和區塊鏈的根基。為什么會出現比特幣?在互聯網上交易,無法知道對方是誰,在這種情況下,如何既能得到自己想要的貨物還可以保證自己的信息安全,這是比特幣要解決的問題。比特幣是哈希算法的一次成功應用,邏輯上的成功在于其去中心的運作邏輯,即直接交互模式,解決了互聯網時代的取信問題。比特幣是傳輸過程去中心,但是對事情(案件)本身是一個共證(圍觀)過程,是信息交互去中心,但信息實體是大家共同傳輸的。

區塊鏈是比特幣的抽象概念,能保證傳輸和交互過程可信的一套邏輯程序。區塊鏈是分布式數據存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等計算機技術的新型應用模式,解決的是在無強制公信力或公認一般等價物存在的情況下的信用問題。舉個例子,在一個群體里,甲說他借給了乙100元,乙也說甲借給了他100元,這在群體里得到了公認,那在這個群體里是否可以認為甲的100元已經轉移給了乙?此時,無論乙是否擁有100元,在這個群體里都會認為他有著100元的信用。這就是為什么說區塊鏈是一個跨時代的產物,但是也產生了兩個信用問題:第一,這100元不會憑空產生,如果群體里到處都是這種不實的信用,最后一定會產生崩塌;第二,若是甲只有一個100元卻同時說給了兩個人,該如何確認這100元給了誰。

我們把上一個區塊的哈希加上時間、場合、交易的內容后一直核驗,然后把這些打成一個區塊,把一個個區塊鏈(這個鏈是動詞)起來就是區塊鏈。區塊鏈解決了信用和場景問題,但直接用區塊鏈技術做存證還有很多要探討的要點,因為法律解決的都是信用和證據鏈的問題,和比特幣應用的實際場景還是又比較大的差別的。

電子證據要解決的是什么人在什么時間做了什么事,對應計算機語言翻譯過來就是,什么人通過什么終端,在哪個IP做了什么事。如果能在區塊鏈中證據形成階段引入一些客觀數據,同時將司法鑒定、公證等國家規定的強制證據形成邏輯疊加入證據形成里,則能形成比較完善的區塊鏈存證邏輯。

電子存證的“真實性”是一個遙不可及的概念,我們只能無限的接近它,卻很難百分百的證明它。這是我站在技術和司法鑒定的角度想跟大家做的分享,謝謝大家。

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黃從珍(福建省高級人民法院知識產權審判庭副庭長)

感謝兩位的精彩與談。第三個專題的討論到此結束,謝謝大家。

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