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第三屆“三知論壇”專題二全景展示
來源:省高院發布日期:2018-09-25瀏覽次數:字號:[ ]

專題二:知識產權電子證據的真實性、關聯性司法審查

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許春明(上海大學知識產權學院院長):

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各位領導、法官、學者上午好,下面我們開始第二個專題。第一個專題是關于電子證據的合法性審查,引起了大家的熱烈討論,我們這個專題是關于知識產權電子證據的真實性和關聯性審查。由于知識產權本身的特殊性,使得知識產權訴訟案件中的電子證據與一般的民商事案件有很大區別。同時,電子證據本身具有很強的技術依賴性,又具有易復制性、易篡改性,這必然導致電子證據的真實性和關聯性之間的沖突。期待主講人和與談人給大家帶來精彩的分享。首先有請北京市高級人民法院知識產權審判庭蘇志甫法官發言。

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蘇志甫(北京市高級人民法院知識產權審判庭法官):

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各位領導、專家、同仁上午好!首先非常感謝浙江高院、知產力、知產寶的邀請,讓我能夠有這樣一個機會向各位專家請教當下熱門的問題。

電子證據從法律規定的角度看并不是一個新問題,為什么今天會成為我們討論的熱點問題,個人認為有以下幾點原因:第一,我們現在社會經濟生活的深度網絡化和電子化。基于這樣的背景,電子證據在當下訴訟中大量的出現,很多情況下電子證據采信與否成為案件的關鍵。第二,知識產權的無形性使得知識產權更加容易通過電子證據來留存。第三,對于電子證據的取證方式存在很大分歧。我對這個問題的認識還停留在初級階段,今天就我自己的一些困惑和實踐中的一些做法與大家進行交流,請大家批評指正。

北京市朝陽法院去年專門就電子證據做過一個調研,我介紹的數據主要來自于這個調研。從中國裁判文書網上檢索近三年約5000份知識產權民事判決,約89%涉及電子證據,90%案件存在爭議,真實性及證明力問題最為突出。我們首先看一下學者對此的觀點。裁判者對電子證據的采信呈現出質量不高、堪稱混亂的狀況,突出表現為:普遍地不給出明確采信理由,“不說理”的現象嚴重;在進行說理的文書中,不采信的比例偏高;法律文書中相關理由深入闡述的少,使用“套話”的多;且不同案件針對同一采信問題的理由表述存在著許多矛盾之處。我根據調研結果列舉了五種對電子數據不予采信的常見理由:1.僅提供打印件或未進行公證;2.缺乏其他證據佐證;3.系單方出具的網絡后臺數據;4.系取證時間在后的電子證據;5.證明力較低,不能證明待證事實。從這些理由中可以看到,很多法官在案件中對證據的真實性與否是回避的,因為對真實性不好判斷,只好從證明力角度直接給出一個不采信的理由。

我們對證據規則是耳熟能詳的,為什么還會產生這種分歧,我認為主要是有兩方面的原因。一是,電子證據的本質是什么?電子證據是形成或者存儲在電子介質中的信息,是指與案件事實有關的電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據。我認為這只是從形式上對電子證據做了一個解釋,并沒有指出電子證據的本質。有些觀點認為電子證據就是電子信息,是無法直接感知的機讀數據,天然是不穩定的、易篡改的。這些是電子證據的本質嗎?但別的證據也是有此特點的,關于這個問題有很多不同的理解。二是,如何看待電子證據在三大訴訟法上的“同”與“不同”?三大訴訟法均將“電子數據”規定為一種獨立的證據類型。一般來講,在證據規則的適用上,不同訴訟程序的證據規則是可以互相借鑒的,但是該如何借鑒,如何對待其差別?最高法、最高檢、公安部2016年10月1日聯合印發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》對電子證據進行了分類: 1.網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息;2.手機短信、電子郵件、即時通訊、通訊群等網絡應用服務通信信息;3.用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登陸日志等信息;4.文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。這個分類我認為在民事訴訟中是可以參照使用的,不過在不同的訴訟中有不同的側重點。

我還想討論的另外一個問題是知識產權民事爭議中的電子數據真實性審查判斷的立場及思路。我個人認為一個基本立場是不因其本身受技術因素的影響而人為地提高認證標準,即非歧視原則。《電子簽名法》第7條規定:“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。”民事訴訟法司法解釋第104條第2款規定:“能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯、來源和形式符合法律規定的證據,應當作為認定案件事實的根據。”從民事證據規則和審查判斷來講,還要核實證據是否是原件、原物,復印件、復制品與原件、原物是否相符;證據與本案事實是否相關;證據的形式、來源是否符合法律規定;證據的內容是否真實;證人或者提供證據的人,與當事人有無利害關系等。電子證據和傳統證據最大的區別在于其從形成到提交要經歷很多過程,所以可以結合電子證據的生成、傳輸、存儲以及信息完整性等情況進行直接認定,也可以根據當事人自認、鑒定結論、專家輔助人等進行間接認定。2016年北京高院在《知識產權訴訟證據解答》中做出了一個規定:根據案件的具體情況,對電子證據的真實性可以從電子證據是如何形成、如何存儲、如何傳送、如何收集以及電子證據是否完整等方面認定。關于這幾個方面的內容我也做了一個羅列:1.電子證據的形成過程。電子證據是否是在正常的活動中按常規程序生成的,生成系統是否受到他人的控制,系統是否處于正常狀態等;2.電子證據的存儲方式。存儲方式是否科學,存儲介質是否可靠,存儲人員是否獨立,是否具有遭受未授權的接觸的可能性;3.電子證據的收集過程。電子證據的收集人身份,收集人與案件當事人有無利害關系,收集方法(備份、打印輸出等)是否科學、可靠等;4.電子證據的完整性。電子證據在最終形成并被固定化到其作為證據被提交至法院審查這一過程中,是否能夠確保其所載內容始終保持完整并未經篡改。

電子證據真實性審查判斷的注意事項。一、注意審核電子數據的原始載體。電子數據的形成、傳輸、存儲、提取均依賴于原始載體,原始載體對于電子證據具有類似于“原件”的功能。二、注意區分電子數據尤其是網絡證據的形式真實與實質真實。當事人提交的證據在形式上來源于原始載體或與原件相一致,確認形式上的真實性;通過電子數據的內容在形成、傳輸以及提取過程中是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小來判斷實質性真實。多數案件爭議焦點是網絡證據內容及其公開時間是否被篡改,是否具有實質真實性。判斷網絡電子證據實質真實性的主要考量因素我認為有以下幾點:1.證據提交人與網絡證據的來源主體之間是否存在利害關系。要判斷網絡證據直接來源于證據提交人經營的網站,該網站與其存在投資管理、合作經營、關聯公司等利害關系,還是直接來源于獨立第三方運營的網站。2.網絡證據自身的形成、存儲、刪改機制涉及網站的技術屬性、內部管理機制、用戶權限等方面。3.網絡證據來源主體的信譽、知名度及經營規范程度。三、與其他涉案證據相結合進行判斷。當事人提交多個證據試圖形成證據鏈證明某一事實時,應當從各個證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面綜合審查判斷。一般應先逐個審查每個證據的真實性,再審查證據之間是否具有緊密聯系、能否相互印證,增強內心確信。四、必要時啟動司法鑒定或引入專家輔助人。

網絡電子證據審查分為未經公證的網頁等網絡電子證據真實性的審查和經公證的網絡電子證據真實性的審查。我想關于網絡電子證據審查提出兩個問題:1.當事人提交的網頁或APP打印件,申請法院進行勘驗是否應予準許?2.第三方電子數據平臺固定網頁打印件等網絡平臺信息是一律不予采信、結合其他證據采信還是直接予以采信?這兩個問題供大家討論。

以上就是我要介紹的全部內容,謝謝大家,請批評指正!

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許春明(上海大學知識產權學院院長):

非常感謝蘇法官學術化的發言。有請清華大學法學院陳杭平教授。

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陳杭平(清華大學法學院副教授)

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謝謝主辦方的邀請。剛才的報告非常精彩,接下來我想結合報告人的報告談下自己的看法。請大家批評指正。

對于電子證據的真實性、關聯性、合法性的審查問題的解決,我認為可以歸納為技術問題需要通過技術手段來解決,剛才報告人關于技術手段也做了相應的展示。首先可以對電子數據進行分類,是交互式的還是非交互式的,還可以運用公證的手段,技術鑒定的手段和專家輔助人等。對電子證據的審查過程中產生的問題,最終還是要依賴技術人員通過科技的手段來解決,相關從事實務和研究的從業者也要提高自身的技術背景。當然,電子證據的審查是證明中的一個問題,還可以通過其他的證據來證明以解決電子證據的真實性、關聯性、合法性審查的缺陷。

在審查電子證據時要靈活的運用證明責任,這個證明責任在訴訟中可以在雙方當事人之間進行轉移。若是原告方申請電子證據無效,其顯然是負有舉證責任,但若是提交了公證的相關網頁等證明力包括其真實性已經達到了比較高水平的證據,對法官來說已經可以大致判斷事實的真實性,這個時候雖然客觀的證明責任仍在原告方,但是基于訴訟的動態發展,主觀的證明責任實際上就轉移到了被告方,如果被告不能提供充分的證據加以反駁,法官足以利用雙方舉證形成的落差來判斷真實性。所以對于證明責任正確的掌握和運用,有助于克服審查電子證據的真實性、合法性、關聯性這方面的困境。

在大量的知識產權案件中,原告苦于沒有證據來證明其負客觀證明責任的事實,對原告形成了比較嚴重的舉證不能的困難。民事訴訟法司法解釋第112條指出,書證在對方當事人的控制之下,負舉證證明責任的當事人可以申請法院責令對方當事人提交。這一規定只限于對方當事人和書證,我認為對此可以多一些突破,對書證做擴大解釋,將電子證據納入書證中,而且對提出請求主體也沒有必要限制為當事人,完全可以擴張至第三人、案外人。

以上是我的一些看法,請各位法官、專家指正,謝謝!

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許春明(上海大學知識產權學院院長):

感謝陳杭平教授提出的非常好的觀點。接下來有請北京市海淀區人民法院知識產權審判庭法官王棲鸞,有請。

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王棲鸞(北京市海淀區人民法院知識產權審判庭法官):

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大家上午好!我想跟大家討論關于第三方電子存證,特別是時間戳證據在司法實踐中遇到的一些新問題。?

以時間戳為代表的這種第三方電子存證機構取證方式在現實中并不少見。在2016年,北京知產法院的判決中已經對時間戳的取證步驟和證據效力的判斷有了一個詳細的闡述,我個人非常認同相關判決中的觀點。但我想說明的是,判斷時間戳這種第三方電子存證機構作出的電子證據的真實性時,還是應當結合個案的具體情況,不能脫離個案事實來做出判斷。

司法實踐中當事人對時間戳證據提出的抗辯意見主要有兩類。一是對時間戳取證機構的資質提出質疑。目前司法實踐中形成的基本共識是,只要電子證據本身符合民事訴訟法的要求,即具有證據三性和證明力,就具備了證據資格和證明能力,至于該電子證據由誰作出,并非問題的關鍵。當事人之所以會提出這樣的抗辯,可能是因為與公證機構作出的公證進行了比較。但之所以要求公證機構具備必要的主體資質,是因為民訴法對于公證機構作出的證據規定了相對較強的證據效力。但對于時間戳這種第三方機構作出的電子證據的效力,并沒有任何特殊的規定,所以也沒有必要對這樣一個取證機構主體的資質做過高的要求。

二是對時間戳內容真實性提出抗辯。認為時間戳的認證過程雖然完整,亦未被篡改,但被固定下來的內容,也就是來源網頁存在造假的可能。被告還會舉出相應證據對時間戳取證過程的技術漏洞進行分析,例如: 被告提前做好使用了涉案圖片的靜態虛假網頁,操作人員可在特定步驟中通過即時共享的方式將預存在其他電腦上的虛假網頁共享給做認證的電腦,或者按照進行時間戳的各項操作步驟,最終展現出提前制作好的、以被訴侵權網頁形式展現的虛假網頁,而從表面上未看出與原告時間戳取證過程有何不同。上述抗辯意見均是針對來源內容的真實性提出異議,但僅是提出了理論可能性,而非針對涉案的具體行為。

對與內容真實性相關的抗辯意見,可以從以下三個方面提供參考思路:1.謹慎判斷理論上的可能性與個案實際行為之間的關聯性。證據的造假可能并不是電子證據的特性,任何證據形式都可能存在,所以還是應當回歸到具體案件中的具體行為是否存在造假,不能僅從理論上推斷。還要看被告是否還能提交其他可以共同佐證的證據,來與個案具體行為聯系起來。2.脫離電子證據本身,結合其他在案證據對案件事實進行綜合判斷。當不借助技術人員的幫助、僅僅依據現有的電子證據無法判斷案件事實時,可以暫時先拋開電子證據,考慮會否有其他證據來證明案件事實,例如平臺運營方(共同被告)是否有相關后臺證據證明被告存在上傳涉案作品的記錄。3.借助專家輔助人等技術人員的專業意見。當必須要對技術性抗辯意見進行正面回應時,可以將技術人員以專家輔助人等形式參與到訴訟中來,并且是雙方技術人員均在場、可以對技術問題形成對質的情況下,使法官在了解技術問題的前提下再去做法律判斷。

以上就是我的發言內容,謝謝大家。

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許春明(上海大學知識產權學院院長):

非常感謝王法官為我們做了一個承上啟下的與談,下面我們進入互動環節。

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鄭英豪(廣東省高級人民法院知識產權審判庭助理審判員):

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大家好,很高興聆聽各位專家的高見。在這里,我想分享一下我的觀點,電子證據的真實性問題實際上就是兩個技術問題的博弈。第一,電子證據本身就是一個技術問題,要鑒別它的真實性在技術上是可以解決的,因為電子信息的修改、產生、傳輸都是有痕跡的。但是在實踐中是否要通過技術手段來判斷它的真實性,需要考慮成本和難度。第二,司法認知的技術問題,也就是法官判斷和采信證據的方式方法,是證明責任的分配問題。證明責任包括客觀證明責任和主觀證明責任,客觀證明責任是固定的,由負有證明責任一方承擔真偽不明的不利后果,而主觀證明責任是動態的。在審判實踐中,我認為法官應大膽使用主觀證據責任的分配,以此來確定案件證據的優勢方。訴訟的過程就是原告和被告舉證的博弈過程。當我們不能采用鑒定技術的方法來解決的時候,我們應當使用證明責任的司法認知技術來進行判斷。我舉個例子,在國外取證的視頻網站證據,要證明它的真實性,如果網站無法給予相關證明,當事人可以通過一個證明實驗來證明網站產生內容之后是不能修改的,并且進行公證和認證。若對方當事人提出該電子證據不具有真實性,這個時候主觀證明責任就進行了轉移,對方當事人應當提供反駁的證據,比如他也可以提供一個相應的證明實驗,證明網站內容是可以修改的;如果不能提供,則可以使用當事人的現有證據。

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許春明(上海大學知識產權學院院長):

謝謝鄭法官的分享,第二個專題的討論到此結束。非常感謝主講嘉賓和與談人,謝謝各位。

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